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KELSEN O EL DERECHO COMO EXPRESIÓN DE LA NORMA POSITIVA

O "El Derecho como expresión de la norma positiva"

Kelsen (1881-1973) nació en Praga, era de raza judía, estudia y se doctora en Derecho. Fue redactor de la Constitución Federal Austriaca de 1920. Es objeto de persecución racista por los nazis en 1933. Llega a los Estados Unidos de Norteamérica en 1940 donde fue profesor.[1]

Kelsen escribe, entre otras obras, la Teoría Pura del Derecho, desarrollando tres presupuestos a partir de esto: el primer presupuesto es "constituir una ciencia que tenga por único objeto al Derecho e ignore todo lo que no responda estrictamente a su definición"[2]. Esto explica la separación del Derecho de todo objeto y método de conocimiento que no sea el mismo Derecho, es decir, de la Moral, de la Psicología, etc. El segundo presupuesto es que por "Derecho hay que entender exclusivamente el Derecho Positivo". El tercer presupuesto se expone cuando "se propone estudiar tan sólo las normas jurídicas." "Con estos tres presupuestos, arrastrado por el temor de las contaminaciones, Kelsen reduce el Derecho a una lógica formal jurídica, centrada toda ella en el estudio de la norma jurídica."[3]

El objeto fundamental del estudio del Derecho serán, por lo tanto las normas, todo lo demás sería metajurídico.

La clarificación de que el Derecho sería una ciencia normativa y no una ciencia de la naturaleza, sería otro de las aspectos fundamentales del pensamiento jurídico de Kelsen, "La ciencia del Derecho es una ciencia normativa y no una ciencia de la naturaleza". Esto significa que no se interesa por la conducta humana en sí misma, sino únicamente por el orden normativo que la regula. Estudiará la norma -la relación lógica- que atribuye a un presupuesto jurídico un efecto jurídico, pero el "contenido" de esa norma será "metajurídico"."[4]

El método Kelseniano se preocupa más por la relación lógica, que por el acto en sí. "Al jurista sólo le corresponde comprobar si se han realizado los presupuestos jurídico del mencionado artículo.."[5] Todo interesa sólo en relación con la expresión o configuración de un presupuesto lógico.

El Derecho tiene como finalidad provocar conductas humanas socialmente deseables, que obtendrá mediante la coacción.

"El Derecho no es sino una específica técnica social, por medio de la cual es posible obtener una conducta humana deseable. (...) El fin, el contenido, están al margen de la esencia del Derecho, son metajurídico. (...) Derecho,... es ciencia de medios (...), el Derecho es solamente un sistema de normas a las cuales los hombres prestan o no conformidad. (...) El Derecho no se pronuncia sobre el valor moral, sociológico o político ... Es un orden lógico formal, "un conjunto de normas" (...) El Derecho será entonces un sistema coactivo de normas escalonadas en graduación jerárquica, en la que cada una funda su validez en la anterior hasta llegar a una ley suprema o norma fundamental, la Constitución, que sirve de base de juridicidad a todo el edificio."[6]

Bien, Kelsen[7] explica y describe dos principios por los cuales se explica funcionan las cosas en este mundo. Hace así una clara diferenciación de lo natural y de lo humano. Estos principios por los cuales se rige el mundo son: el principio de causalidad y el principio de imputación. Explicaremos muy brevemente estos.

1.- Principio de Causalidad

Uno de los grandes principios descubiertos o expuestos por Kelsen es el de causalidad. Kelsen intenta darle cierto orden o establecer cómo es el orden en el mundo, bajo qué parámetros el movimiento se rige. Intenta distinguir entre unos movimientos naturales y otros humanos. Intenta distinguir la trascendencia de unos y de otros. No es un esfuerzo inútil, sino una increible clasificación que permite ordenar el mundo del derecho y oponerlo al mundo natural Kelsen, por ello, propone una fórmula revolucionaria para su tiempo, y para este tiempo, el derecho es construcción humana, se rige bajo las leyes humanas, y no bajo las leyes naturales. El Derecho responde a ciertos principios diferentes a los de la naturaleza. El hombre no se rige por principios de causalidad como la naturaleza, sino por el principio de imputación, por su libre y arbitraria disposición.

Así Kelsen explica que ha habido siempre un equívoco cuando se ha tratado de hablar de los sucesos en el mundo. Se ha confundido leyes de la naturaleza con leyes humanas. Pues esta confusión se ha venido desarrollando, y trasladando en el tiempo por la tradición, con refranes populares tan arraigados como aquel que dice: "que deberíamos actuar como los animales actúan en la naturaleza; que deberíamos seguir las leyes de la naturaleza, al igual que los animalitos". Esta es una falta de percepción del modus vivendi del hombre, de su diferencia enorme, extraordinaria y artificial del hombre. Incluso el gran Montesquieu, el autor del Espíritu de las leyes habría caído en este equívoco de planteamiento de la conducta del hombre, "John Stuar Mill alude a Montesquieu, quien en el capítulo primero de L'Esprit des Lois pregunta ingenuamente por qué, mientras que las cosas inanimadas, tales como las estrellas y también los animales, obedecen a la 'ley de su naturaleza', el hombre no procede así, sino que incurre en pecado. En esto, pensaba Mill, se hace patente la perenne confusión entre las leyes que formulan el curso o las regularidades de la naturaleza, y las leyes que exigen que los hombres se comporten de ciertas maneras. Las primeras, que pueden ser descubiertas mediante la observación y el razonamiento, bien pueden ser denominadas 'descriptivas' y corresponde al científico descubrirlas; las últimas no pueden ser establecidas así, porque ellas no son enunciados o descripciones de hechos, sino 'prescripciones' o exigencias de que los hombres se comporten de cierta manera. Por lo tanto la respuesta a la pregunta de Montesquieu es simple: las leyes prescriptivas pueden ser transgredidas y no obstante siguen siendo leyes, porque ello significa simplemente que los seres humanos no hacen lo prescripto; pero carece de sentido afirmar que las leyes de la naturaleza, descubiertas por la ciencia, pueden o no pueden ser transgredidas. Si las estrellas se comportan de manera contraria a las leyes científicas que pretenden describir sus movimientos regulares, éstas no son transgredidas, sino que pierden su título a ser llamadas 'leyes' y tienen que ser reformuladas."[8]

Pues bien, Kelsen advierte también esto. Y explica que las Ciencias de la naturaleza son distintas a las ciencias humanas, sociales, por lo tanto, los fenómenos de la naturaleza responden al principio de la causalidad, sucede un hecho y como consecuencia de ese hecho sucede una consecuencia. Este fenómeno se presenta como necesario. Siempre va a ser así. Kelsen pone un ejemplo: Un rayo de sol que calienta un metal, éste metal al calentarse se dilatará siempre.

2.- Principio de Imputación

El principio de imputación, como ya lo hubiera advertido también John Stuar Mill[9] es aquel creado por el hombre, para organizarse y vivir. Es decir que a un hecho determinado se le imputa una consecuencia determinada, que no tiene que ser así de todas maneras, sino que la libertad del hombre la ha impuesto, la ha creado. Por ejemplo, la ley, "el que matare sufrirá pena privativa de la libertad....", esta pena no tiene que suceder necesariamente como en los fenómenos de la naturaleza, sino que sucede por disposición humana. Carnelutti refiriéndose a este principios kelseniano dice que la imputación es más bien un acto arbitrario.

[1] Villoro Toranzo, Miguel. Lecciones de Filosofía, Editorial Porrua S.A., pp. 407.

[2] Escribe Kelsen, parafraseado por Miguel Villoro./ Villoro Toranzo, Miguel, Lecciones de Filosofía, Editorial Porrua S.A., pp. 407.

[3] Villoro Toranzo, Miguel. Lecciones de Filosofía, Editorial Porrua S.A., pp. 410.

[4] Ibid. p. 410.

[5] Ibid. p. 410.

[6] Ibid. p. 41,412.

[7] Leer, por favor, el capítulo 2 Ciencias de la naturaleza y ciencias sociales. Causalidad e imputación. / Kelsen, Hans. Teoría pura del Derecho. Editorial universitaria de Buenos Aires. Argentina.1981. Pp. 16.

[8] Hart, Herbert L. A. The concept of law. El concepto de Derecho. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires. Traducción de Genaro R. Carrio. 1995. Pp. 231.

[9] John Stuar Mill tiene un libro clásico que se denomina: Sobre la libertad. Y de su vida existe una introducción, en el mismo libro, fantástica, que lo describe con una capacidad asombrosa, casi mágica. Esta breve descripción de la vida del autor está hecha por el filósofo I. Berlin. Autor descubierto en el Perú por un otro gran, pero muy por debajo, autor peruano: Mario Vargas Llosa. Este último tiene un artículo sobre I. Berlín muy suculento en su libro Contra viento y marea El primer Número o Tomo. El artículo se denomina: "Isaiah Berlin, un héroe de nuestro tiempo".